La convergencia entre el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la jurisprudencia de la corte IDH

Introducción

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) y el Derecho Internacional Humanitario (DIH) constituyen dos ramas complementarias del Derecho Internacional Público (DIP) que encuentran su piedra fundamental o raison d'être en la salvaguarda de la dignidad de los individuos (TPIY, Fiscal vs. Furundžija, 1998, párr. 183). Mientras que el DIDH opera de manera constante, el DIH se activa en situaciones específicas de conflicto armado. En este contexto, el DIH, también conocido como jus in bello, tiene un objetivo particular: proteger a las personas que no participan en las hostilidades o que han dejado de hacerlo y restringir los métodos y medios de combate utilizados.

En estos escenarios se da, por lo tanto, una concurrencia de ambos ordenamientos, que deben ser interpretados de forma simultánea y complementaria (Comité de Derechos Humanos de la ONU, 2004, párr. 11). Si bien en la mayoría de casos las normas de DIH y de DDHH tienen un contenido similar, en ocasiones pueden presentar contradicciones, dado que no fueron necesariamente concebidas para complementarse (Droege, 2007, p. 7). El DIH está diseñado específicamente para funcionar en un conflicto armado y asume que las partes van a utilizar en estos escenarios medios lesivos e incluso mortales para lograr el sometimiento del adversario. Por lo tanto, considera lícitas ciertas conductas que serían inadmisibles desde la óptica de los DDHH en tiempos de paz.

Se ha sostenido que el DIH constituye la lex specialis y, por lo tanto, debe aplicarse con preferencia a las normas del DIDH (OACDH, 2011, p. 58). No obstante, como se explicará más adelante, en el caso concreto no siempre resultan claras las implicancias de tal afirmación. Más allá de eso, es posible sostener la existencia de un proceso de convergencia entre la protección que brindan ambos ordenamientos, que ha fortalecido la protección debida a la persona humana (Cancado Trindade, 1992, p. 40).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha recurrido en distintas ocasionas a las normas del DIH. De conformidad con las pautas de interpretación del artículo 29.b de la CADH, ha entendido que, en el contexto de un conflicto armado, la Convención puede ser analizado a la luz de otros instrumentos de derecho internacional, como los Convenios de Ginebra y sus protocolos facultativos (Corte IDH, Vásquez Durand y otros vs. Ecuador, 2017, párr. 30). El efecto concreto de esta interpretación es que el contenido y alcance de las obligaciones de la CADH (y del resto de los instrumentos que le otorgan competencia a la Corte) pueden verse modificados. En algunos casos, los Estado estarán habilitados a realizar actos que no podrían llevar a cabo normalmente. En otros, tendrán una mayor carga de obligaciones.

El presente trabajo analiza la interacción entre el DIH y el DIDH y su tratamiento por la Corte IDH. Se estructura de la siguiente manera: en primer lugar, se ofrece un breve recorrido por el proceso de surgimiento y consolidación del DIH y su convergencia con el DIDH. Seguidamente, se repasan distintas teorías sobre la interacción entre ambas ramas y se examina la jurisprudencia de la Corte IDH sobre esta relación. Finalmente, se exploran los efectos concretos que la misma ha tenido para la determinación de la responsabilidad estatal en diferentes fallos.

El surgimiento y desarrollo del DIH y su proceso de convergencia con el DIDH

El DIH es una de las ramas más antiguas del DIP, ya que los intentos por limitar las consecuencias de la guerra sobre los individuos, la sociedad e incluso la economía se remontan a la antigüedad. En un primer momento, estos se expresaron en prácticas consuetudinarias, códigos de honor o pactos entre los adversarios. Pero estas formas de limitación fueron perdiendo eficacia a medida que aparecieron nuevos modos de llevar adelante los enfrentamientos, que implicaron mayores posibilidades de causar daños al enemigo (Melzer, 2019, p. 37).

Esta insuficiencia llevó al surgimiento de distintas iniciativas desde mediados del siglo XIX que impulsaron el desarrollo del DIH. Por un lado, Henry Dunant, después de la experiencia de asistir a soldados heridos en el campo de batalla, publicó en 1862 el libro "Recuerdo de Solferino", que contenía las propuestas básicas que terminarían inspirando dos sucesos sumamente importantes: la fundación del Comité de los Cinco (posteriormente Comité Internacional de la Cruz Roja) en 1863 y la adopción del primer Convenio de Ginebra en 1864 (Melzer, 2019, p. 37). Los temas principales de este acuerdo, que fue firmado por 16 Estados europeos, fueron la obligación de asistencia a los heridos sin distinción de nacionalidad, la neutralidad del personal y centros médicos, y la adopción del signo distintivo de la cruz roja.

Este tratado dio origen a la primera de las dos ramas del DIH, conocida como Derecho de Ginebra, que tiene por finalidad proteger a las víctimas de los conflictos armados. En 1899 se extendió la aplicación de esas disposiciones a los heridos, enfermos y náufragos del mar. Luego de la Primera Guerra Mundial, en 1929, los Estados adoptaron en Ginebra un nuevo Convenio para mejorar la suerte de los heridos y enfermos en los campos de batalla, que amplió la protección a las víctimas y al personal médico que intervenía en los conflictos (Salmón, 2019, p. 69).

La segunda rama del DIH, denominada Derecho de La Haya, surgió, en realidad, con la Declaración de San Petersburgo de 1868, que prohibió el uso de ciertos proyectiles durante los enfrentamientos armados. Esta rama se caracteriza por limitar el uso de ciertos métodos y medios de combate y tuvo como pilares fundamentales las Conferencias de Paz celebradas en La Haya en 1899 y 1907, que sancionaron un total de 17 convenios (Salmón, 2019, p. 65).

Paralelamente, durante la Guerra Civil estadounidense, en 1863, el presidente Lincoln promulgó la Orden General número 100 que contenía las Instrucciones del gobierno para los Ejércitos de los Estados Unidos en el campo de batalla (conocido como Código Lieber). Fue considerado en su época como un reflejo de las normas del derecho consuetudinario, aunque también contenía menciones a un trato humanitario que no siempre se practicaba. Este código fue empleado como base para los Convenios de La Haya, que a su vez influyeron en textos posteriores (Doswald- Beck y Vité, 1993).

Un aspecto importante a considerar es que el desarrollo del DIH durante esta primera época se dio en un contexto en el cual el uso de la guerra todavía no era considerado ilícito desde el punto de vista del derecho internacional público. La restricción al empleo de la fuerza se fundamentaba en la idea de lo que se consideraba honorable y, durante el siglo XIX, en lo que se consideraba civilizado. De allí se desprende un concepto central en el DIH: la distinción entre las acciones necesarias para vencer al enemigo y las que implican una crueldad innecesaria (Doswald- Beck y Vité, 1993).

Luego de Segunda Guerra Mundial surgieron serios cuestionamientos sobre la eficacia de las normas existentes de DIH debido a los graves incumplimientos ocurridos durante el conflicto. La respuesta de la comunidad internacional consistió tanto en la sanción de nuevas disposiciones que perfeccionaban las ya existentes, como en el establecimiento de mecanismos de represión para las conductas que vulneraban las normas del DIH (Salmón, 2019).

Entre abril y agosto de 1949, se reunieron en Ginebra los representantes de 73 Estados y del Comité Internacional de la Cruz Roja. La Conferencia sancionó cuatro convenios: el Convenio I para aliviar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña; el Convenio II para aliviar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos en el mar; el Convenio III relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; y el Convenio IV relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra.

La incorporación del artículo 3 común a los cuatro Convenios demuestra la influencia del movimiento en pro de la protección de los DDHH, desencadenado por la Declaración Universal de 1948 que se hizo presente en los Convenciones de Ginebra, al establecer derechos individuales que gozan las personas durante los conflictos, a la par de las obligaciones estatales (Cançado Trindade, 1992). En el mismo se estableció una serie de deberes de los estados para el caso de conflictos armados no internacionales, entre los que se incluyen brindar trato humanitario a las personas que no participen de las hostilidades o hubieran dejado de hacerlo; la prohibición de ciertos actos contra estos individuos; la obligación de recoger y asistir a los heridos, enfermos y náufragos; y el compromiso de intentar aplicar el resto de las disposiciones de las Convenciones.

La inclusión de esta disposición marcó el punto de inicio de un proceso de convergencia entre ambos ordenamientos que, si bien comparten una finalidad humanitaria, tienen puntos de orígenes muy distintos. Mientras que el DIH tuvo como punto de partida las expectativas recíprocas de las distintas partes durante la guerra, que acordaban ciertas reglas en el tratamiento de las tropas enemigas por razones de caridad y bajo condición de reciprocidad, el DIDH surgió mucho tiempo después, como una prolongación del derecho constitucional. Es decir, que tuvo su origen en la relación entre los Estados y sus propios ciudadanos, para posteriormente extenderse al plano internacional recién a mediados del siglo XX (Droege, 2007).

En 1968 se produjo otro hito importante en este proceso, con la Resolución XXIII, aprobada por la Conferencia de Derechos Humanos de Teherán, que marcó el inicio de la preocupación de la ONU por la materia (Cançado Trindade, 1992). En ella, se señalaba la necesidad de que los principios humanitarios prevalecieran aún en épocas de conflicto armado y se instaba a la Asamblea General a sancionar nuevas normas que asegurasen el respeto de los mismos (Asamblea General de la ONU, Acta final Asamblea de Teherán, 1968).

En 1977 se sancionaron dos Protocolos adicionales a los Convenios de 1949, titulados Protocolo I relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales y Protocolo II relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados no internacionales. Estos profundizaron lo dispuesto en el artículo 3 común, ya que el artículo 75 del Protocolo II enuncia garantías fundamentales mínimas de las que gozan todas las personas afectadas por los conflictos, protegiendo derechos individuales que podrían oponer al propio Estado (Cançado Trindade, 1992). Además, representaron la unificación de las dos ramas del DIH, al concentrar en un mismo instrumento las normas relativas a la protección de las personas que no participan en el conflicto armado o han dejado de hacerlo y la limitación a los modos y métodos para hacer la guerra.

Por último, al sancionarse el Estatuto de la Corte Penal Internacional, en 1998, se incluyeron las violaciones graves a los Convenios de Ginebra como crímenes internacionales. Se trata de un cambio importante, ya que a partir de ese momento se posibilitó el juzgamiento de personas en instancias internacionales por la violación del DIH.

La relación entre el DIH y el DIDH

Los puntos de contacto entre estas dos ramas son numerosos. Muchas normas del DIH protegen derechos tutelados por el DIDH: Un ejemplo claro son las disposiciones relacionadas con la protección de la vida, tales como las prohibiciones de matar a las víctimas de guerra, usar armas que pueden causar sufrimientos innecesarios o realizar ataques contra la población civil. También podemos señalar en este punto las obligaciones de recoger y proporcionar cuidados médicos a los heridos, respetar un mínimo de condiciones para los prisioneros de guerra, las restricciones a la pena de muerte y la prohibición de la tortura y esclavitud de los prisioneros de guerra (Doswald- Beck y Vité, 1993).

Sin embargo, también existen distintos aspectos en los que los ordenamientos se distinguen. Un primer tema evidente es el de la codificación. Por un lado, la forma en que están redactadas sus disposiciones es diferente. Mientras que el DIH indica cómo debe comportarse una parte en un conflicto con las personas en su poder, el derecho de los derechos humanos se centra en los derechos de quienes reciben determinados tratos (Doswald- Beck y Vité, 1993). Por otra parte, mientras en el DIDH existen simultáneamente tratados universales y regionales que se superponen, el DIH se concentra en normas universales (Doswald- Beck y Vité, 1993).

Otra diferencia importante es que algunas normas del DIDH pueden ser suspendidas temporalmente, no ocurriendo lo mismo con las disposiciones del DIH. Por ejemplo, en el caso de la CADH, el artículo 27 establece la posibilidad de que los Estados suspendan transitoriamente las obligaciones contenidas el tratado frente a una situación de guerra, peligro público o emergencia pública que amenace la independencia o seguridad del Estado, con la salvaguarda de que los derechos mencionados en el art. 27.2 no pueden suspenderse. Contrariamente, el DIH, concebido para funcionar en situaciones de conflicto, no puede dejarse sin efecto por razones de emergencia. Con respecto a este punto, también hay que señalar que la última parte del art. 27.1 de la CADH indica que la potestad de los Estados de suspender transitoriamente las obligaciones asumidas no puede ejercerse en perjuicio de otras obligaciones asumidas por los Estados. Es decir, que lo dispuesto por este artículo no podría tomarse como justificación para violar las normas del DIH (Steiner y Uribe, 2012).

Existe otra discrepancia en el ámbito de aplicación personal, ya que mientras que el DIH se aplica para proteger a las personas que no participan o han dejado de participar de las hostilidades, el DIDH protege a todos los individuos que se encuentran bajo la jurisdicción de un Estado, sin establecer una distinción entre combatientes y personas protegidas. Tampoco existe identidad con respecto a las partes obligadas: por un lado, el DIH establece derechos y obligaciones tanto para la parte estatal como no estatal en un conflicto, y por el otro, el DIDH rige exclusivamente la relación entre los Estados y las personas que se encuentran bajo su jurisdicción, estableciendo obligaciones para los primeros. En lo relativo al ámbito sustantivo de aplicación, el DIH regula distintas cuestiones que están fuera del alcance de los DDHH, como el estatuto del combatiente y de los prisioneros de guerra o la ilicitud de ciertos tipos de armas. Por otro lado, el DIDH aborda aspectos que exceden temas del DIH, como la libertad de expresión, el derecho de reunión o el derecho a la familia. (CICR, 2022).

Las contradicciones entre el DIH y el DIDH. Principio de la lex specialis

Uno punto interesante es el de los temas que son regulados por ambos ordenamientos, pero de manera contradictoria, como por ejemplo sucede con determinados aspectos relativos al uso de la fuerza y la detención de personas. El DIH asume que la fuerza letal es inherente a la guerra y las partes en un conflicto están autorizadas a atacar objetivos militares, incluyendo al personal enemigo. Contrariamente, desde la perspectiva de los DDHH, el uso de la fuerza es lícito para aplicar la ley y debe ser estrictamente proporcional al objetivo legítimo que se persigue, rigiendo el principio de que se debe “capturar antes que matar”. En cuanto a la detención, si bien ambas ramas prevén disposiciones relativas al trato humano de las personas privadas de la libertad, en el contexto de un conflicto armado el DIH permite el internamiento, es decir, aquella detención sin intervención judicial basada en el peligro que presenta una persona. En tiempos de paz, una detención así resultaría en una afectación a los DDHH (CICR, 2022).

Por eso, es importante determinar si los DDHH siguen rigiendo durante un enfrentamiento armado. En su opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) tuvo oportunidad de referirse a la interacción entre ambos ordenamientos. En esa ocasión, aclaró que las obligaciones de los Estados referidas a los derechos humanos no cesan en ocasión de una guerra, sin perjuicio de las disposiciones que permiten suspender la vigencia de determinados derechos. Al respecto del caso concreto, señaló que el derecho a no ser privado de la vida arbitrariamente se aplica también en tiempo de guerra. Pero entendió que, para determinar si esa privación es arbitraria o no en el contexto de un conflicto armado, debe recurrirse a la lex specialis, es decir, el DIH. Por eso, la valoración de si se ha violado una disposición del DIDH, solo puede ser hecha por remisión al derecho específico aplicable para este tipo de situaciones (CIJ, Opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza y el uso de armas nucleares, 1996).

En estos casos se produce una aplicación complementaria de ambas ramas, conocida como aplicación concurrente o doble aplicabilidad. Esta debe ser considerada dentro del marco del principio interpretativo de la lex specialis (OACDH, 2011), el cual resultará relevante cuando las normas del DIH y del DIDH presenten contradicciones, teniendo en cuenta que la mayoría de las veces las soluciones previstas serán perfectamente compatibles (OACDH, 2011).

Pero aun recurriendo a esta pauta de interpretación, no siempre resultará claro si se debe aplicar el DIH o el DIDH. Es fácil imaginar que esto suceda en el ámbito de un conflicto armado no internacional. A modo ejemplificativo, se ha señalado en la doctrina el caso de un combatiente que es sorprendido, durante un conflicto armado, realizando actividades personales fuera de la zona de combate (OACDH, 2011). Conforme al DIH, sería lícito que el Estado lance un ataque letal contra esa persona. Desde el punto de vista de los DDHH, se debería detenerlo y hacer un uso de la fuerza proporcional. Otro caso imaginable es el de una persona que es detenida dentro del territorio de un Estado y se presume que puede ser miembro de un grupo beligerante que lucha contra aquel, ¿Puede ser detenida en las condiciones señaladas por el DIH para los prisioneros de guerra, sin intervención judicial, o debería tener las garantías prescriptas por el DIDH? En situaciones como esta, Sassoli y Olson (2006) entienden que en realidad el DIDH podría funcionar como ley especial. Una de las soluciones que se han propuesto para resolver este problema es la que relaciona la aplicación de las normas con el grado de control que el Estado tenga sobre un territorio y las personas. Entre más efectivo sea el control, más estable será la situación y será más propicia la aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por el contrario, cuanto menos estable sea el control, más aplicable será el paradigma del DIH (OACDH, 2011).

No obstante, este criterio también presenta complicaciones. Incluso si la persona que debe detenerse se encuentra dentro de un ambiente controlado por el Estado, circunstancias como la imposibilidad de lograr un arresto, la peligrosidad de intentarlo o el peligro que esta persona pudiese representar para los miembros de las fuerzas del Estado o para civiles, podrían llevar a la conclusión de que la lex specialis es el Derecho Internacional Humanitario. Cualquiera sea la solución aplicable, el derecho que funcione como lex generalis permanecerá en el fondo, morigerando las soluciones de la lex specialis (Sassoli y Olson, 2006).

El DIH en la interpretación del DIDH

Doswald-Beck y Vité (1996) señalan que el propio método con el que han sido codificados los DDHH, a través de postulados muy generales y regulando la relación entre las personas y la sociedad a través de cláusulas de limitación, hace que su aplicación dependa de la interpretación por parte de un órgano constituido para dar cumplimiento al tratado. Si se traslada esto al contexto de un conflicto armado, es evidente el inconveniente respecto a tener que esperar el pronunciamiento de un órgano para determinar si una acción es justificable o no. Por ese motivo, los juristas de los DDHH han vuelto su atención al DIH, que proporciona un código de medidas aplicables de antemano, cuyo cumplimiento tiene por resultado la protección de los DDHH fundamentales.

Distintos órganos dedicados a la protección de los DDHH han recurrido al DIH para fundamentar sus recomendaciones. En el informe de la Comisión de DDHH de Naciones Unidas sobre la situación de los DDHH en Kuwait bajo la ocupación iraquí, el relator sostuvo que existe un consenso en la comunidad internacional en cuanto a que deben respetarse los derechos humanos fundamentales de todas las personas, tanto en tiempo de paz como de conflicto armado. Asimismo, entendió que hay normas fundamentales del DIH que constituyen principios consuetudinarios de la protección de los DDHH, como el derecho de las partes a escoger los medios y métodos de combate no es absoluto, el deber de distinguir entre las personas que participan en las hostilidades y la población civil, para preservar a esta tanto como sea posible y la prohibición de lanzar ataques contra la población civil como tal (Kälin, 1992, según se cita en Doswald- Beck y Vité, 1993).

De esta forma, el límite entre el DIH y el DIDH parece desdibujarse cuando se analiza, en el caso concreto, la actuación del Estado en relación al respeto de los derechos de las personas. En definitiva, para determinar si durante un conflicto los Estados cumplen o no con las obligaciones surgidas de los tratados de DDHH, debe necesariamente recurrirse al plexo normativo del DIH, ya que la propia circunstancia del enfrentamiento armado altera el contenido de las obligaciones que tienen los Estados. Por último, no se debe perder de vista el hecho de que muchas violaciones de los DDHH que se producen durante un conflicto armado no son resultado directo de las hostilidades y deben ser abordadas aplicando las normas del DIDH (OACDH, 2011, p. 67).

El DIH en la jurisprudencia de la Corte IDH

La Corte IDH ha analizado, en diferentes pronunciamientos, el cumplimiento de las normas del DIH. Se trata de un tema interesante porque el tribunal no tiene competencia material para declarar violadas estas disposiciones. Además, la intervención de la Corte es importante si consideramos que uno de los problemas que enfrenta el DIH es la falta de mecanismos para asegurar su cumplimiento. Específicamente, cuando hablamos de conflictos armados no internacionales, siendo incompetente la CIJ que solo puede resolver controversias entre Estados (y cuyas intervenciones en asuntos relacionados a violaciones al DIH han sido escasas) (Chetail, 2003), no encontramos un organismo jurisdiccional que pueda condenar a un Estado a la reparación de violaciones a las normas del DIH. Por lo tanto, aunque la Corte IDH no pueda declarar la responsabilidad internacional de un Estado por su incumplimiento, es interesante que la observancia del DIH es tenida en cuenta para calificar la actuación en relación a los DDHH.

El tribunal ha defendido la complementariedad del DIH y el DIDH, argumentando que toda persona durante el curso de un conflicto armado interno o internacional, se encuentra protegida tanto por las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como por ejemplo la Convención Americana, como por las normas específicas del Derecho Internacional Humanitario, por lo cual se produce una convergencia de normas internacionales que amparan a las personas que se encuentran en dicha situación. (Corte IDH, Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, 2004).

También ha dejado en claro que, si bien el DIH es la norma especial en el contexto de un conflicto armado, eso no impide la aplicación de las normas del DIDH (Corte IDH, Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, 2004) y ha reafirmado que la Corte es competente para determinar la violación de los derechos contenidos en la CADH tanto en tiempo de guerra como de paz (Corte IDH, Caso Las Palmeras vs. Colombia, 2004). De esa forma, ha señalado que las normas de DIH pueden ser utilizadas para interpretar las obligaciones del Estado surgidas de la CADH (Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, 2000). Esto va en línea con lo señalado por la CIJ en la opinión consultiva sobre la legalidad del uso y la amenaza de armas nucleares, citada previamente. Pero la forma en que las normas son aplicadas por ambos tribunales difiere, ya que, pese a identificar al DIH como lex specialis, la Corte IDH debe aplicar la norma general, usando la primera para determinar el alcance de la segunda.

El efecto concreto que tiene la utilización de las normas de DIH para interpretar la CADH es el de modificar el contenido de las obligaciones de los Estados. En algunos casos, estas se verán reforzadas y el estándar para valorar la conducta analizada será más estricto de lo que sería en tiempos de paz. En otros, se analizará su accionar con un criterio más laxo y se aceptarán como lícitos actos que no lo serían si no se hubiesen dado durante un conflicto armado. Se revisará a continuación como se ha dado esa interacción en algunos casos concretos.

Derecho a la vida

La Corte IDH ha recurrido en diversas ocasiones al DIH para determinar el alcance de las obligaciones del Estado con respecto al derecho a la vida consagrado en el artículo 4 de la CADH. En el caso Masacre de Santo Domingo la Corte refirió al principio de distinción, consistente en la obligación de distinguir entre objetivos civiles y militares, como una norma proveniente de los Convenios de Ginebra y del DIH consuetudinario. En ese caso, entendió que el Estado de Colombia era internacionalmente responsable por la violación del derecho a la vida en tanto había bombardeado el caserío de Santo Domingo, causando la muerte y lesiones de personas civiles. Asimismo, mencionó el principio de proporcionalidad, que surge del DIH consuetudinario y que prohíbe lanzar ataques que causen incidentalmente muertes y heridos en la población civil, daños a bienes de carácter civil o ambas cosas, que sean excesivos en relación con la ventaja militar concreta y prevista (Corte IDH, Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, 2012). ¹

En el mismo caso, la Corte entendió que el Estado no había cumplido con otro principio consuetudinario del DIH, como es el de precaución, que impone la obligación de que las operaciones sean realizadas con un cuidado constante de preservar a la población civil y que las partes deben hacer todo lo posible para evitar muertes, lesiones o daños en la misma. El tribunal entendió que, dada la capacidad letal y la precisión limitada del dispositivo utilizado, el Estado había violado esa norma (Corte IDH, Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, 2012).

En Cruz Sánchez y otros vs. Perú, la Corte analizó el hecho de que las víctimas no hubiesen sido civiles, sino miembros del Movimiento Revolucionario Tupac Amaru que participaron en forma activa en las hostilidades (Corte IDH, Caso Cruz Sánchez y otros vs. Perú, 2015). Asimismo, el Tribunal tuvo en consideración la circunstancia de que estas pudieran identificarse como hors de combat (que ya no podían combatir) al momento de los hechos, siendo que Cruz Sánchez había sido capturado con vida. De conformidad con el artículo 3 de los Convenios de Ginebra, el Tribunal determinó que el Estado tenía la obligación de brindarles un trato humano y respetar y garantizar todos sus derechos (Corte IDH, Caso Cruz Sánchez vs. Colombia, 2015).

La Corte acepta que el uso de medios letales puede ser lícito durante conflictos armados si se cumple con el DIH. En estos casos, la CADH aplica criterios más flexibles según el contexto. Por ejemplo, en Masacre de Santo Domingo, se interpreta que la Corte entiende que, si el bombardeo solo hubiera matado combatientes, habría sido legítimo. Surge la duda de si la muerte incidental de civiles exigiría evaluar la proporcionalidad entre daños y objetivo militar, un enfoque cuestionable desde los derechos humanos

Prohibición de la tortura y de las desapariciones forzadas

En el caso J vs. Perú, la Corte sostuvo que la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, prohibidos en el DIDH, tampoco son permitidos por las normas de DIH, aún en contexto de conflicto armado (Corte IDH, Caso J. vs. Perú, 2013). En este caso, al haber coincidencia entre lo prescripto por las normas del DIH y del DIDH, la solución se obtiene de manera sencilla, quedando claro que la existencia de una situación excepcional del enfrentamiento no habilita este tipo de actos.

En el mismo sentido, en el caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador la Corte señaló que, pese a que no existe una prohibición expresa a las desapariciones forzadas, esta surge de las normas consuetudinarias del DIH. Además, destaca que el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra incluye el derecho que asiste a las familias de conocer la suerte de sus miembros (Corte IDH, Caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador, 2017). Por lo tanto, la consideración del contexto tampoco justifica la comisión de estos hechos.

Deber de investigar y prohibición de dictar amnistías a criminales de guerra

En El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, la Corte analizó las disposiciones del DIH en relación a la amnistía otorgada que comprendía hechos cometidos en el contexto de un conflicto armado interno. La Corte destacó que, si bien el art. 6.5 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra menciona la posibilidad de declarar amnistías para posibilitar el retorno a la paz, el DIH también prevé la obligación de investigar y juzgar crímenes de guerra. Por lo tanto, las amnistías que se dicten con la finalidad mencionada, no pueden en ningún caso implicar la impunidad de crímenes de guerra (Corte IDH, Caso Masacres de El Mazote y lugares aledaños vs. El Salvador, 2012). En este caso, también se verifica una coincidencia con las normas de la CADH.

Derecho a la libertad personal

En los fallos Osorio Rivera y familiares vs Perú (2013), Rodríguez Vera y otros vs. Colombia (2014) y Yarce y otros vs. Colombia (2016), la Corte ha destacado que la prohibición de la detención arbitraria es una norma de DIH consuetudinario, tal como ha resaltado el CICR. No obstante, se advierte que este es uno de los supuestos en los que el DIH podría habilitar actos que serían contrarios a los DDHH en tiempos de paz, como las detenciones sin intervención judicial de combatientes enemigos.

Desplazamientos forzados

En los casos Masacre de Mapiripán vs. Colombia (2005) y Comunidades afrodescendientes desplazadas de la cuenca del Río Cacarica vs. Colombia (2013), la Corte ha entendido que resultan útiles para la aplicación de la CADH las regulaciones sobre desplazamiento forzado contenidas en el artículo 17 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra, que prohíben ordenar el mismo por razones relacionadas al conflicto, a no ser que así lo exija la seguridad de las personas civiles o razones militares imperiosas y que, en este último caso, se deberán tomar las medidas para que la población civil sea acogida en condiciones satisfactorias.

Derechos de los niños, niñas y adolescentes

Respecto a este punto, el tribunal ha sostenido que el contenido y alcance del artículo 19 de la CADH deben ser precisados en contextos de conflicto armado tomando en consideración las disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño y el Protocolo II, ya que los tres instrumentos forman parte del corpus juris internacional de protección de los niños y niñas (Corte IDH, Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, 2005).

En especial, ha señalado la necesidad de tener en cuenta el artículo 4.3 del Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra (Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres vs. Guatemala, 2009). Este establece que debe proporcionarse a los niños y niñas los cuidados y ayuda que precisen. En particular, se les debe asegurar su derecho a la educación, la reunificación de las familias temporalmente separadas, que los menores de 15 años no sean reclutados y que no participen en las hostilidades, así como el traslado de los menores que se encuentren en el territorio donde se desarrollen las hostilidades a zonas seguras, acompañados por personas que velen por su seguridad y bienestar.

En este caso, se advierte que el DIH dota de contenido y refuerza las obligaciones que surgen del artículo 19 de la CADH, ya que establece el modo específico en que los Estados deben darles cumplimiento durante un conflicto armado.

Derecho de propiedad

Con respecto a la obligación de respetar el derecho a la propiedad durante un conflicto armado, la Corte ha señalado la obligación que surge del DIH consuetudinario para los Estados de distinguir en todo momento entre los bienes de carácter civil y objetivos militares, pudiendo dirigir ataques solamente contra los últimos (Corte IDH, Caso de la Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, 2012). En este punto sería aplicable también lo sostenido para el derecho a la vida, en tanto una actuación del Estado que provoque la pérdida de la propiedad de un individuo debería ser evaluada a la luz de los principios de distinción, precaución y proporcionalidad del DIH para determinar si constituye o no una violación a la CADH.

La Corte se ha referido específicamente al caso del pillaje, es decir, la toma de bienes de los particulares en el contexto de un conflicto armado, señalando que es una violación al artículo 4.2.g. del Protocolo II y que no es lícito aún durante un conflicto armado (Corte IDH, Caso de la Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, 2012).

Grupos vulnerables

La Corte también ha destacado que, durante los conflictos armados, existen grupos más vulnerables que otros y que el Estado tiene una responsabilidad especial para garantizar sus derechos. Tal como se señala en el caso Masacre de Mapiripán, uno de estos grupos es el de los niños, niñas y adolescentes (Corte IDH, Caso de la Masacre de Mapiripán, 2005).² También ha señalado el caso de las mujeres, que sufren actos de violencia de manera diferente a los hombres en este tipo de contextos, como por ejemplo los relacionados con la violencia sexual, que habitualmente se utilizan como medio de castigo y represión (Corte IDH, Caso del Penal Migel Castro Castro vs. Perú, 2006). Otro caso es el de las personas desplazadas, que se ven sometidas a un estado de indefensión y vulnerabilidad que pone en peligro la vigencia de una multiplicidad de derechos (Corte IDH, Caso de la Masacre de Mapiripán vs Colombia, 2005).

Es evidente que esta enumeración no es taxativa. Lo importante es que, con respecto a estos grupos, los Estados tendrán un deber de protección especial y deberán adoptar medidas positivas para mejorar su situación durante la vigencia de un conflicto armado, no siendo suficiente que se abstengan de violar sus derechos (Corte IDH, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, 2006).

Obligación de adecuar la legislación interna

En Bámaca Velásquez vs. Guatemala, el tribunal ordenó la adecuación de las normas internas para la aplicación de las medidas de DIH (Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, 2002, párr. 85). En el Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, indicó que la ley de amnistía sancionada no debía impedir la investigación de los hechos del caso (Corte IDH, Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, 2012).

Educación en DIH para funcionarios públicos

En varios casos, como Myrna Mack Chang vs. Guatemala (2003), Masacre de Mapiripán vs. Colombia (2015) y Aldea Chichupac y comunidades vecinas vs. Guatemala (2016,), la Corte ordenó que se establezcan programas de educación sobre DIH y DDHH para las fuerzas armadas y de seguridad del país.

Conclusión

La convergencia entre las normas del DIH y del DIDH tiene como resultado un mayor grado de protección para los individuos. El principio de lex specialis constituye una herramienta interpretativa importante para abordar la interacción entre ambas ramas. Sin embargo, su utilización no puede implicar la exclusión de los DDHH donde confronten con el jus in bello. Existen casos en los cuales, inclusive en el contexto de un conflicto armado, el DIDH puede ser el que tenga más puntos de contacto con la situación fáctica y constituir, por lo tanto, la norma especial. Además, al ser ramas complementarias, la norma general debe ser siempre utilizada para determinar el alcance y contenido de la norma particular.

Aunque los tratados de DIH no otorguen competencia material a la Corte IDH para su aplicación, recurrir a ellos es una necesidad para el funcionamiento del sistema de protección de los DDHH durante un conflicto armado. La utilización del DIH como herramienta interpretativa del contenido de la CADH por parte del tribunal interamericano tuvo como resultado la morigeración o la ampliación de los estándares para medir la conducta de los Estados en este tipo de situaciones, proveyendo a menudo el contenido concreto de sus deberes.

Si la Corte no aceptara la posibilidad de que las obligaciones de la CADH y los demás instrumentos que le otorgan competencia se modifiquen en contextos bélicos, los Estados no podrían aplicar, sin incumplir sus compromisos en materia de DDHH, normas que son esenciales para el DIH y que hacen a la protección más básica de los individuos. Además, el hecho de que la Corte IDH analice el cumplimiento del jus in bello, abre la puerta a la reparación por parte de los Estados infractores cuando su accionar haya implicado también una violación a los DDHH, lo cual es especialmente relevante desde una perspectiva centrada en las víctimas, sobre todo durante conflictos armados no internacionales.