*El trabajo recupera y profundiza la ponencia titulada "Derecho a la Ciudad y Daños Colectivos", presentada en el V Congreso Internacional de Derecho de Daños y de los Contratos celebrado en la Facultad de Derecho (UBA) los días 25, 26 y 27 de abril de 2024; y se ha desarrollado en el marco del Proyecto de Investigación denominado "Derecho a la Ciudad: Políticas Públicas e Instrumentos Jurídicos para su implementación en las Provincias de Corrientes y Chaco", acreditado por la Secretaría General de Ciencia y Técnica – UNNE.
Miguel Andrés Goldfarb Alemany1,c1
Guillermo Rafael Gapel Redcozub1,c1
Recibido: 28/07/2025
Aceptado: 24/02/2026
Publicado: julio 2026
Resumen
Este artículo aborda la configuración del "derecho a la ciudad" como un derecho de incidencia colectiva en el marco del derecho argentino. A partir de los desarrollos teóricos iniciados por Henri Lefebvre y retomados por diversos instrumentos internacionales y regionales, se analiza su contenido complejo, multidimensional y transversal. Se argumenta que, si bien aún no cuenta con reconocimiento legislativo a nivel nacional, el derecho a la ciudad ha comenzado a emerger en normas locales y provinciales, especialmente vinculado al derecho a la vivienda, al ordenamiento territorial y a la equidad urbana. En este marco, se sostiene que el derecho a la ciudad cumple con los criterios establecidos por la doctrina y la jurisprudencia para ser considerado un derecho de incidencia colectiva, es decir, un derecho supraindividual que protege bienes comunes, indivisibles y de interés público. Se analizan también los daños colectivos como forma de afectación jurídica del derecho a la ciudad y se presenta su tratamiento como categoría autónoma dentro del derecho de daños. Finalmente, se estudian dos fallos —uno de Corrientes y otro de Mendoza— que reconocen al derecho a la ciudad como un presupuesto válido de tutela judicial, marcando un avance relevante hacia su consolidación jurisprudencial. Se concluye que la protección efectiva del derecho a la ciudad exige el reconocimiento de sus posibles afectaciones colectivas y la consecuente habilitación de vías jurisdiccionales para su reparación.
Palabras clave: derecho a la ciudad, derechos de incidencia colectiva, daño colectivo, desarrollo sostenible, nueva agenda urbana
Abstract
This article examines the configuration of the "right to the city" as a right of collective incidence within the framework of Argentine law. Building on Henri Lefebvre's theoretical contributions and various international and regional instruments, the paper analyzes the complex, multidimensional, and cross-cutting nature of this right. Although it has not yet received national legislative recognition, the right to the city has begun to emerge in local and provincial regulations, particularly in connection with the right to housing, urban planning, and equitable development. The authors argue that the right to the city meets the doctrinal and jurisprudential criteria to be considered a right of collective incidence—namely, a supra-individual right that protects common, indivisible, and publicly relevant goods. The article also discusses collective harm as a specific legal category through which the right to the city can be infringed, situating it within the broader framework of tort law. Two court decisions—in Corrientes and Mendoza—are analyzed as case studies that explicitly recognize the right to the city as a valid foundation for judicial protection. The article concludes that the effective protection of the right to the city requires recognizing its collective dimension and enabling appropriate judicial mechanisms to face its violations.
Keywords: right to the city, rights of collective incidence, collective harm, sustainable development sustainable, new urban agenda
Henri Lefebvre planteó a fines de los 60, según Goldfarb y Gapel Redcozub (2021), que el proceso de industrialización capitalista y el urbanismo moderno habían generado segregación espacial, mercantilización del espacio y exclusión de los trabajadores de las decisiones urbanas, acuñando la expresión “derecho a la ciudad” para fundar la necesidad de la participación de la clase obrera como productora del espacio urbano y usufructuaria de su valor de uso.
En palabras de Lefebvre "el derecho a la ciudad no puede concebirse como un simple derecho de visita o como un retorno a las ciudades tradicionales. Solo puede formularse como derecho a la vida urbana, transformada, renovada" (2017, p. 139). Y el rol de agente transformador, sigue el autor, le está reservado a esta clase obrera, porque la ciudad es su espacio o hábitat cotidiano, mientras que las clases altas se han retirado de las urbes y "van de palacio en palacio o de castillo en castillo" (2017, p. 139).
Originadas en un contexto social sumamente convulsionado, de fuertes enfrentamientos sociales, políticos y culturales (Harvey, 2013), estas ideas de Lefebvre iniciaron un debate social, político y jurídico que se extiende hasta nuestros días, y que en el campo del Derecho ha producido iniciativas como la “Carta Europea para la Salvaguarda de los Derechos Humanos en la Ciudad”, la “Carta de Montreal de Derechos y Responsabilidades”, el “Estatuto de la Ciudad” y la “Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad”.
En estos instrumentos se formulan diversas definiciones acerca de lo que es una ciudad y en qué consiste el “derecho a la ciudad”, en las que se destaca como denominador común una noción de ciudad comprensiva tanto del territorio físico como de un espacio colectivo en el que todos sus habitantes puedan hallar las condiciones para su realización política, económica y social, asumiendo deberes de solidaridad y en equilibrio con la defensa del ambiente (Goldfarb y Gapel Redcozub, 2021).
Sintetizando los trabajos de diversos doctrinarios que se han propuesto dar cuenta del heterogéneo contenido de este derecho, concluye Correa Montoya (2010) que el derecho a la ciudad se presenta desde tres facetas necesarias: (i) el usufructo equitativo de lo que la ciudad tiene para ofrecer a sus habitantes, (ii) el mandato de construcción colectiva y participativa de los asuntos de ciudad y (iii) el goce efectivo de los derechos humanos en los contextos urbanos (Correa Montoya, 2010). Sin dudas, estamos en presencia de un derecho de naturaleza compleja que involucra dimensiones de tipo político, social, económico y cultural (Velazquez Carrillo, 2004).
Algunos de los documentos citados han adquirido notoriedad y hasta han logrado convertirse en ley nacional (como el “Estatuto de la Ciudad" brasilero), o en ley local o municipal (como la Carta de Montreal), mientras otros han permanecido como documentos regionales o globales “meramente declarativos” o sin status de derecho positivo. Por eso Colin (2006) advierte que, a pesar de estos alentadores avances, aún no se ha logrado consolidar un instrumento normativo que aborde y consagre el derecho a la ciudad a nivel internacional.
Especial mención en materia de antecedentes merece la denominada Nueva Agenda Urbana, aprobada en Quito en 2016 durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Vivienda y Desarrollo Urbano Sostenible (Hábitat III), donde se explica que la población mundial concentrada en las urbes prácticamente se duplicará para 2050, por lo que este fenómeno impactará (ya lo viene haciendo) tanto en las actividades económicas como en las interacciones sociales y culturales, con enormes repercusiones ambientales y humanitarias. Se plantean así enormes desafíos y problemas de sostenibilidad en materia de vivienda, infraestructura, servicios básicos, seguridad alimentaria, salud, educación, empleos decentes, seguridad y recursos naturales, entre otros. Y ante este escenario, la Nueva Agenda Urbana expresamente manifiesta una serie de ideales comunes de las naciones, en donde como primer eje se sostiene:
“Compartimos el ideal de una ciudad para todos, refiriéndonos a la igualdad en el uso y el disfrute de las ciudades y los asentamientos humanos y buscando promover la inclusividad y garantizar que todos los habitantes, tanto de las generaciones presentes como futuras, sin discriminación de ningún tipo, puedan crear ciudades y asentamientos humanos justos, seguros, sanos, accesibles, asequibles, resilientes y sostenibles y habitar en ellos, a fin de promover la prosperidad y la calidad de vida para todos. Hacemos notar los esfuerzos de algunos gobiernos nacionales y locales para consagrar este ideal, conocido como “el derecho a la ciudad”, en sus leyes, declaraciones políticas y cartas” (Naciones Unidas, 2017, p. 5).
Desde esta perspectiva entendemos que el derecho a la ciudad viene así a constituirse primero como un derecho fundamental, pero además como un paradigma o ideal a partir del cual se debe tutelar al ser humano en todos los aspectos de su vida urbana, como uno de los presupuestos básicos para su desarrollo en plenitud en condiciones de equidad. Involucra así, cuanto menos, aspectos ambientales, económicos, humanitarios, sociales y urbanísticos.
En Argentina, señalan Levenzon y Tedeschi (2017), no se han logrado los consensos necesarios para la sanción de una ley nacional en la materia. Apuntan que la principal dificultad radica en que las provincias se han reservado la competencia relativa al ordenamiento territorial, dando a entender los autores que las provincias no estarían dispuestas a hacer concesiones a favor del Estado o de un orden nacional que importe menoscabo de estas atribuciones. No obstante, manifiestan que, con base en derechos de jerarquía constitucional (como el derecho a la vivienda) y en la idea de la función social de la propiedad se han impulsado en los último años experiencias municipales y provinciales tendientes a intervenir activamente en la planificación urbana para beneficiar de forma prioritaria a los sectores más vulnerables (p. 150). Como novedad, expresan, el derecho a la ciudad en Latinoamérica en general y en Argentina en especial avanza hacia su reconocimiento como un derecho exigible dotado de instrumentos de gestión para hacerlo efectivo (Levenzon, 2014).
Estos avances pronosticados por Levenzon se han ido manifestando en diversas normas en los últimos años. A título ilustrativo, con la Ley N° 14.449 de Acceso Justo al Hábitat del año 2012 (Pcia. de Buenos Aires) lo incorpora como un principio rector de las políticas de vivienda, y que en concreto importa reconocer el derecho de los habitantes a un lugar adecuado para vivir en condiciones que favorezcan la integración plena a la vida urbana, a acceder a los equipamientos sociales, a las infraestructuras y a los servicios, a desenvolverse apropiadamente en las actividades sociales y económicas y a usufructuar de un hábitat culturalmente rico y diversificado (art. 11 de la norma citada). En la Ordenanza N° 8.741/2010 de la ciudad de Rosario se lo invoca para justificar el incremento en la protección de la vivienda para mujeres víctimas de violencia de género; en la Ordenanza N° 2733/2016 de la ciudad de San Carlos de Bariloche se lo emplea para argumentar a favor del incremento tributario para la captura de rentas diferenciales y de la creación de un Fondo que tiene por meta la de propender a un desarrollo más equitativo y equilibrado de la ciudad en su conjunto; por medio de la Ordenanza N° 7.114/2020 el Municipio de Godoy Cruz (Prov. de Mendoza) se incluye la perspectiva del derecho a la ciudad como parámetro para la formulación de políticas locales, declarando que esta inclusión se erige como un objetivo específico de su política pública de derechos humanos, todo ello en el marco de la conformación de un órgano consultivo de derechos humanos. Y como ejemplo más importante de esta corriente se puede señalar a la Constitución de la Provincia de Santa Fe, la que en su reforma del año 2025 lo incorpora de manera expresa sosteniendo que "La Provincia reconoce el derecho a la ciudad fundado en el uso pleno y equitativo, en su función social y ambiental, en los principios de participación ciudadana, gestión democrática, justicia espacial, equidad social e intergeneracional y respeto a la diversidad cultural..." (Constitución de la Prov. de Santa Fe, 2025, artículo 35).
Estos últimos desarrollos dan cuenta de la - aún incipiente pero apreciable - tendencia a la positivización del "derecho a la ciudad" en Argentina, el que parece ir expandiéndose en el orden subnacional, transversalmente, y en fuerte conexión con el derecho a la vivienda y la idea del desarrollo urbano equitativo.
Explica Pérez Bustamante (2021) que los derechos de incidencia colectiva se caracterizan por ser transversales, interdependientes, inescindibles unos de otros, supraindividuales y sociales. Se conectan entre sí de manera indisoluble y se amalgaman para expandirse hacia todas las ramas del derecho, poniendo el foco en la función social y en el logro del desarrollo humano.
Para Rivera, con base en el precedente “Mendoza” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “a los fines de determinar si existe un derecho de incidencia colectiva en un caso concreto resulta necesario examinar: a) cuál es el derecho en juego; y b) el tipo de protección jurisdiccional que se busca” (2008).
Este autor postula que el derecho en juego debe tener cierta dimensión social o de interés público, excediendo lo meramente individual, y que la tutela jurídica se debe enfocar en protección de un bien colectivo, de un bien que sea de uso común, indivisible y no disponible por las partes. Estos derechos colectivos se distinguen de los (denominados por la doctrina como) derechos individuales homogéneos, en los que el daño o la restricción sufrida por los individuos tiene un "origen común". Ello justifica -por razones pragmáticas- que se traten conjuntamente las pretensiones de estos individuos en una misma causa, pero no les proporciona de manera automática una “dimensión social” ni los equipara sin más en materia de legitimación procesal (Rivera, 2008).
Los derechos de incidencia colectiva, asegura Manili (2021), “además de pertenecer a cada individuo en particular, pertenecen, del mismo modo y con el mismo alcance, a los demás miembros de la sociedad donde ese individuo vive o del grupo humano que ese individuo integra en virtud de determinadas características comunes.” Esta es su nota distintiva en relación a los derechos de primera y segunda generación, los que deben ejercitarse de manera individual por cada beneficiario, mientras que en los derechos de incidencia colectiva las sentencias tuitivas tienen un efecto expansivo que alcanza a todos los miembros del grupo - aun cuando no hayan participado del proceso-.
En su origen como “nueva clase de derechos” ha jugado un rol preponderante el Derecho Internacional Privado “a través de una serie de resoluciones y declaraciones de organismos y conferencias internacionales y de programas adoptados por los Estados, que fueron enunciando los pilares de esta corriente” (Manili, 2021, p. 2)1. No obstante, la multiplicación de estos instrumentos, a nivel global, sólo algunos de estos derechos de incidencia colectiva han obtenido consagración positiva, circunscribiéndose estos casos sobre todo a materia de medio ambiente y de consumo.
Otros tantos han permanecido sin recepción normativa explícita, encontrándose todavía en conformación, y poseen contornos y contenidos relativamente difusos -por el momento y hasta que cobren vida legislativa y sean dotados de una fisonomía propia con aportes de la doctrina y la jurisprudencia-. Entre ellos Manili (2021) menciona como derechos de incidencia colectiva: el derecho a la paz, el derecho a la autodeterminación de los pueblos, el derecho a la democracia, el derecho al desarrollo.
En la esfera local podemos decir que esta categoría de derechos ingresa al ordenamiento jurídico argentino con la Reforma Constitucional del año 94, dado que previamente los derechos tutelados judicialmente eran los derechos subjetivos, individuales y exclusivos (Gordillo, 2007). Respecto del sendero recorrido para consagración constitucional de dicha categoría, Gordillo resalta que “el cambio constitucional de 1994 se vio preanunciado por diversos pronunciamientos en materia de medio ambiente, por una parte, y por la otra por una sustancial innovación legislativa en materia de derechos de incidencia colectiva: la ley de defensa del consumidor 24.240” (2007, Cap. VI-5). Advierte también que el catálogo de especies de derechos de incidencia colectiva incorporados expresamente en la Reforma, entre los que se hallan el derecho al ambiente sano, a la no discriminación, los derechos del consumidor y el derecho de la competencia, no configura una serie cerrada. Por el contrario, remarca que la cláusula final del art. 43 segundo párrafo que incluye “a los derechos de incidencia colectiva en general” es expresa e inequívocamente genérica, por lo que la Constitución Nacional ha abierto la puerta a la proliferación de más especies de esta nueva categoría de derechos.
Con base en estos conceptos sostenemos que se puede calificar o categorizar al derecho a la ciudad como una especie de la categoría derecho de incidencia colectiva en los términos de la Constitución, habilitando al ciudadano a obtener la debida tutela jurisdiccional cuando actos estatales o de particulares pusieran en vilo alguno de los aspectos que hacen a este muy especial derecho. Ello es así porque el derecho a la ciudad satisface los criterios de inclusión relevados por la doctrina citada: es un derecho transversal, sus múltiples aristas son inescindibles e interdependientes con el bloque de derechos humanos (Pérez Bustamente, 2021), ponen en juego una dimensión social o de indiscutible interés público y tutelan un bien colectivo, común, indivisible e indisponible, como el usufructo de la ciudad o el acceso a lo que ella ofrece (Rivera).
Todo esto se puede argumentar sin perjuicio de que el derecho a la ciudad no cuente aún con consagración legislativa expresa a nivel nacional, dado que, como bien expusiera Manili, es posible reconstruir nuevas especies partiendo desde un Soft Law consolidado, como es el caso con este derecho que ya lleva alrededor de medio siglo de debate y desarrollo; y que comienza a permear desde estos instrumentos jurídicos no vinculantes hacia las capas normativas locales, como hemos señalado más arriba. Y también porque, como remarcara Gordillo, la enunciación formulada en el art. 43 de la Constitución Nacional no es taxativa, sino que puede ser ampliada por el legislador -e inclusive también por el juez-.
Como derivación de su naturaleza de incidencia colectiva a continuación analizaremos el aspecto de su tutela, y que se relaciona con la defensa ante situaciones que producen daños en el plano urbano, tales como aquellos en los que la acción u omisión de las autoridades o particulares lesionan o afectan las aristas del derecho a la ciudad produciendo otra categoría especial de perjuicio: el daño colectivo o a la colectividad.
Ahora bien, la categorización del derecho a la ciudad como de incidencia colectiva o su ubicación dogmática dentro de los derechos sociales de tercera generación, fruto de una construcción teórica desde las últimas décadas del siglo XX, no se limita a una mera cuestión de retórica jurídica sin implicancias prácticas. Más bien todo lo contrario, puesto que a partir de tal definición se abren las puertas a grandes impactos en la praxis del derecho y la tutela efectiva del ciudadano en el vasto universo de lo urbano. ¿Habilita la invocación de este derecho a la tutela jurisdiccional? ¿Cuáles son sus efectos?
La premisa es: si existe un derecho de incidencia colectiva, su afectación o lesión puede dar origen al daño colectivo. Y esta afirmación no es menor en razón de que en el ámbito del derecho a la ciudad y a lo urbano se presentan, cada vez en mayor número, conflictos y situaciones lesivas de ese orden axiológico que esta categoría jurídica pretende resguardar.
Es propicio entonces reflexionar sobre los alcances de la categorización del derecho a la ciudad como aquel de incidencia colectiva o derecho de incidencia colectiva de tercera generación2,y en este sentido cabe interrogarnos acerca de la posibilidad de que efectivamente el Derecho a la Ciudad sea pasible de sufrir lesiones dentro de lo que se categoriza o define como “daño colectivo”.
Así, es dable sostener desde un punto de vista lógico, que si se le reconoce la calidad de derecho de incidencia colectiva es plausible que se presenten casos concretos de vulneraciones y/o lesiones de diversa naturaleza a este derecho, las que naturalmente serán afectaciones de carácter colectivo. Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto es necesario puntualizar algunas consideraciones respecto del daño social o colectivo, su noción, alcances y particularidades con especial relación al objeto de este trabajo: el derecho a la ciudad y su efectiva tutela.
El daño colectivo ha sido entendido en las últimas décadas como una nueva categoría edificada a partir del reconocimiento de derechos o intereses difusos, debilitados o colectivos. Señala la doctrina que el daño social puede entenderse como:
“… aquel menoscabo, afectación social ..., ocasionado como producto de un comportamiento humano contrario al ordenamiento o sin apego a éste (lícito o ilícito), el cual es padecido injustamente por una pluralidad de individuos, quienes pueden constituir desde un grupo determinado hasta la colectividad en general al producirles una afectación material o inmaterial a sus intereses difusos o colectivos, relevantes para el ordenamiento y, ante el cual, surge el deber de reparar lo causado” (Aguirre Garabito y Sibaja Lopez, 2011, p. 140).
En el criterio amplio de daño social o colectivo el perjuicio se configuraría a través de acciones u omisiones provenientes de personas humanas o jurídicas, públicas o privadas, que menoscaban el bienestar general por daños injustos que de esta manera lesionan intereses o derechos de incidencia colectiva.
En este punto, lo cierto es que al acto de su reconocimiento como derecho de incidencia colectiva le sigue consecuentemente el establecimiento de los medios de protección frente la posibilidad de ser lesionado o afectado. Es a partir de este razonamiento que la doctrina y jurisprudencia han venido construyendo la noción del “daño colectivo o daño social o moral colectiva” el cual puede o no tener contenido patrimonial, pero que centralmente importa el deber jurídico de toda persona de cesar y reparar el perjuicio ocasionado a esos derechos de especial alcance.
Cabe también recordar que en nuestro país ya en el célebre precedente Municipalidad de Tandil c/La Estrella3-hace más de 25 años- la jurisprudencia reconoció la categoría del daño social y el deber de resarcir o repararlo. Ante los daños que sufrió una escultura municipal por parte de un ómnibus de la empresa demandada, la Cámara de Apelaciones en lo Civil señaló que la escultura era un "bien colectivo" y que, como tal, había sufrido un daño también caracterizable como "colectivo"4.A partir de este razonamiento se condenó a la empresa a su reparación y resarcimiento económico.
Entendemos entonces que el Derecho a la Ciudad, al importar un claro derecho de incidencia colectiva, sin perjuicio de que en determinados casos alcance el rango de subjetivo, es pasible de ser afectado negativamente a partir acciones y omisiones lesivas y dañosas para él. Ergo, es pasible de sufrir daños de naturaleza social o colectiva en los términos antes descriptos, y debe contar con instrumentos jurídicos de protección y debe gozar del consecuente deber de reparación.
Finalmente para ilustrar casuísticamente lo que venimos sosteniendo nos referiremos en los siguientes párrafos a dos casos jurisprudenciales de alto impacto en la materia emanados del auténtico derecho federal (fallos dictados en Corrientes y en Mendoza), en donde, a partir de conflictos urbanos vinculados con cuestiones de dominio público, espacio y público y tutela ambiental, los jueces reconocieron el derecho a la ciudad como presupuesto válido para la promoción de las correspondientes acciones judiciales, llegando inclusive a definirlo como un verdadero derecho social o colectivo dentro de los llamados derechos de tercera generación.
a) Los antecedentes: El caso representa una verdadera novedad jurisprudencial y un gran aporte en materia de Derecho a la Ciudad, reconocido expresamente en el fallo, y en la cuestión de la tutela de los derechos de incidencia colectiva a partir de una acción de amparo que promovió la Defensoría de Pobres y Ausentes junto con entidades intermedias a fin de impedir e impugnar la habilitación que por vía de excepción fue otorgada por la Municipalidad de la Ciudad de Corrientes para la construcción de un paseo comercial en la zona de la costanera Sur de la Ciudad de Corrientes.
Puntualmente la parte actora promovió una acción de amparo contra la Municipalidad de la Ciudad de Corrientes, con la finalidad de que se declare nula e inconstitucional la Ordenanza Municipal Nº 6832 del 19/12/2019 y una serie de Resoluciones Municipales dictadas en consecuencia, cuyo objeto central era aprobar la edificación de un centro comercial en la ribera misma de la denominada costanera Sur de la Ciudad de Corrientes, un gran paseo urbano junto al Río Paraná. Centralmente se sostuvo que estas disposiciones violan las normas ambientales y de ocupación de los espacios públicos, así como también el uso de suelo en playas y riberas. También se demandó que se suspendan todos los actos de construcción e instalación de paradores que fueron habilitados en la playa.
b) La visión del abordaje: En su decisión, la Cámara sentenciante postuló la necesidad de tener visión amplia y abogó como herramienta hermenéutica por la teoría trialista del derecho que permite un análisis tridimensional del fenómeno jurídico: el sociológico, el normológico o normativo y el valorativo. Citó así, desde el aspecto de los hechos sociales que “… se está viviendo la era del "antropoceno", designación polémica porque hace hincapié en la acción del hombre sobre la naturaleza y los efectos que ello produce…” Tal situación produjo un gran movimiento a nivel mundial, en diversos aspectos al cual no puede sustraerse el derecho, como regulador de la vida en comunidad. En este sentido se hace referencia a aspectos normativos de rango constitucional (verbigracia el artículo 41 CN) y los mandatos de la Ley General del Ambiente y la Constitución de la Prov. de Corrientes.
Específicamente, en lo que aquí nos interesa, la Cámara se remite al CCCN y al reconocimiento del paradigma ambiental, al establecer un doble orden de derechos en su art. 14: los derechos individuales y los de incidencia colectiva, cuando expresa que en este código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva, como así también que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando puedan afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.
Es allí, luego de dejar claramente sentada la perspectiva desde la cual se aborda la resolución del caso, que se introduce expresamente la tutela del derecho a la ciudad de los vecinos de Corrientes. Dice el Tribunal:
“…pues trata de un tema que no podrá ser resuelto de modo definitivo a través de una decisión judicial, ya que involucra a todos los habitantes de la Ciudad de Corrientes, y es el “derecho a la ciudad” que aquellos tienen. El derecho a la ciudad se define como aquel derecho a habitar, utilizar, ocupar, producir, transformar, gobernar y disfrutar ciudades, pueblos y asentamientos urbanos justos, inclusivos, seguros, sostenibles y democráticos, definidos como bienes comunes para una vida digna...” (Defensoría de Pobres y Ausentes N° 2 Asociación Civil... c. Municipalidad de la Ciudad de Corrientes, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Corrientes, Sala I, 30 de octubre de 2023, p. 19).
No menos relevante es la mención que se efectúa en el fallo respecto de que en la actualidad el tema forma parte de los Objetivos del Milenio dados por la ONU, en particular el Nº 11 que dice..."Lograr que las ciudades sean más inclusivas, seguras, resilientes y sostenibles…". Se hace referencia también a otros instrumentos normativos como La “Carta Mundial por el Derecho a la Ciudad".
c) Particularidades del caso: En el proceso judicial se incorporaron una serie de expedientes administrativos de la propia Municipalidad demandada y del Instituto Correntino del Agua y el Ambiente a partir de los cuales los jueces concluyen que existieron una serie de omisiones, carencias y deficiencias insalvables en el procedimiento de aprobación de la obra en cuestión, que los lleva luego a decretar su inconstitucionalidad. Sostienen que de la lectura y de las constancias del expediente administrativo se advirtió que el proyecto se trataba de una gran obra en la ribera del río Paraná, en el sector llamado Playa Arazatí II consistente en una edificación de cuatro pisos, con subsuelos, para explotación comercial que generaría inversión económica, fuentes de trabajo, además de mejorar la oferta turística.
A los fines de la aprobación del “uso de suelo” se realizaron numerosas excepciones a la Ordenanza de Planeamiento Nº 1071; se modifica el art. 1 de la Ordenanza Nº 6590/018, Código de Edificación, aprobando la demarcación de una nueva línea municipal en Av. Costanera Juan Pablo II, estableciéndose de ese modo una reducción de tal línea y se difiere la presentación de la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) al momento de formalizar el proyecto definitivo. Este último aspecto es determinante puesto que entienden que va contrario sensu de la obligación de efectuar el estudio de impacto de estudio ambiental ordenado por la Constitución de la Provincia (art. 57).
Este conjunto de “carencias” (excepciones al uso de suelo, modificación de la línea municipal y ribera, y diferimiento del EIA) lleva a los jueces a sostener que:
“…vendría a ser una regulación que se ubicaría por debajo de los presupuestos mínimos de la Ley General del Ambiente, de la CN en su art. 41, de la Constitución Provincial reformada en el año 2007, y del CCCN puesto en vigencia en el año 2015. Entonces, una Ordenanza que autoriza las actividades iniciales para el despliegue de un proyecto a la vera del río sin ajustarse a las reglamentaciones nacionales y locales con numerosas excepciones a los Códigos de Planeamiento de la Ciudad, al de Edificación, a la Ley de Audiencias Públicas, a la Ley de Riberas, al Código de Protección Ambiental local, Ordenanza Nº 1176, entre otras - no deviene legítima y atendible. Concretamente, adolece de carencias relevantes que pueden afectar el ambiente desde distintos puntos de vista; por ser una zona de restricciones “por riesgo hídrico”, además del paisaje, el uso y disfrute de las playas del río Paraná…” (Defensoría, 2023, p. 27).
La resolución: finalmente, a partir de los razonamientos descriptos se hizo lugar parcialmente a la acción de amparo y por consiguiente y se procedió a declarar la inconstitucionalidad de la Ordenanza N° 6832/19 dejando sin efecto las autorizaciones otorgadas para el uso de suelo en cuestión y se ordenó disponer que la Municipalidad de la Ciudad de Corrientes, proyecte, elabore y finalice - en un plazo de seis meses - un Plan Maestro integral de la Playa Arazaty.
Antecedentes: En este segundo caso la parte actora pretende la anulación del decreto 2396/2005 dictado por el Intendente Municipal y de una serie de normas administrativas en cuanto, por tales actos, se dispuso a interrumpir la libre circulación por la calle llamada “Lago Argentino” en la Ciudad de Godoy Cruz, Provincia de Mendoza. La citada calle, que atravesaba un barrio cerrado, fue un terreno donado al municipio por parte del propio emprendimiento de loteo para la formación de la vía de circulación, pero limitándose al uso sólo por parte de los propietarios y residentes del barrio cerrado, mas no del público. Si bien quedó claro que constituía un bien del dominio público, mediante las ordenanzas y resoluciones complementarias se dispuso la concesión especial del uso para los mencionados residentes del barrio.
Ante tal situación la parte actora sostiene que tales actos son violatorios de la Constitución Nacional y del Código Civil, cuyo (entonces vigente) artículo 2340 disponía que las calles y cualquier otra obra pública construida para la utilidad o comodidad común, pertenecen al dominio público y, en consecuencia, el uso que debe hacerse de las mismas es común y general (esta norma con idéntico texto se halla hoy plasmada en el art. 235 inciso "f" del CCCN). Dice asimismo que se ha visto lesionado su derecho, como todos los habitantes del Barrio Fuchs y otros asentamientos poblacionales ubicados atrás del emprendimiento “Complejo Privado Palmares”, a circular por la calle Lago Argentino (sobre la cual asienta su domicilio particular) hacia la Avda. San Martín Sur.
En su voto, el Dr. Pérez Hualde concluye que:
“conforme ha sido trabada la litis, de acuerdo con la prueba y antecedentes antes referidos, la cuestión a resolver se relaciona en primer término con determinar si carece el actor de legitimación para incoar la acción de marras. Luego, de resultar positiva la anterior respuesta, cabe controlar la legitimidad del Decreto N° 2396/2005 en virtud del cual la Municipalidad de Godoy Cruz confirió a los propietarios y vecinos del CUP el uso especial sobre las calles, ochavas, espacios verdes y demás espacios libres ubicados dentro del barrio cerrado, consistente en “la prohibición de ingreso y circulación peatonal, vehicular o a tracción a sangre de todo tercero que no sea propietario residente o no residente del barrio”; y cuyo control ha sido encargado a la A.PRO.C.U.P…” (Leyes, 2014, p. 15).
En lo que aquí nos interesa, para dirimir la cuestión de la legitimación en su profundo y concienzudo análisis resalta el impacto de la los llamados derechos de incidencia colectiva a partir de la Reforma Constitucional de 1994. En este orden de ideas y en estrecha vinculación con lo que venimos sosteniendo, se recuerda en el Fallo que “… a partir del reconocimiento definitivo de los llamados “derechos de pertenencia colectiva o difusa” en el art. 43 de la C.N., María Angélica GELLI (entre otros) sostiene que la dicotomía derecho subjetivo-interés legítimo es insuficiente como categoría para reconocer la legitimación activa …” (p. 19).
De ésta insuficiencia se nutre y surgen estos derechos sociales de clara incidencia colectiva que merecen también la tutela jurisdiccional. Señala Perez Hualde:
“…en el específico campo del derecho procesal administrativo se ha expresado que, al lado de la legitimación normal u ordinaria (reconocida al afectado que actúa en nombre y en defensa de un derecho subjetivo o interés legítimo propio), de los arts. 41, 42, 43, 86 y 120 de la C.N. surge una legitimación anómala o extraordinaria conferida para obrar en nombre propio, pero en defensa de intereses de otros o de todos. Esta legitimación anómala atañe a intereses que el ordenamiento jurídico quiere proteger de un modo especial, en tanto admite que puedan formular pretensiones procesales personas privadas o públicas, u organismos estatales que, aunque actúen en nombre propio, lo hagan en defensa de intereses de otros, o de intereses generales o atinentes al orden público…” (Leyes, 2014, p. 19).
En este razonamiento, también se explica con meridiana claridad en el fallo que los derechos difusos no constituyen una “variación” del clásico derecho subjetivo ni operan como un debilitamiento de los derechos individuales, sino los fortalecen a partir de valores como la solidaridad, así como la libertad lo fue para los derechos fundamentales del Estado liberal y la igualdad para los derechos socioeconómicos culturales.
Finalmente, en torno a la cuestión puntual de la legitimación se recurre a la noción de “urbanismo saludable y sostenible” y, recurriendo a la doctrina europea se invoca el paso del derecho de la ciudad al derecho a la ciudad. Expresamente así lo dice Pérez Hualde en su voto:
“… esto conduce a afirmar que los habitantes tienen derecho a un urbanismo saludable y sostenible. Lo cual implica que el conjunto normativo que dicten las autoridades públicas en materia de planificación y ordenamiento territorial, al igual que en materia de edificación, debe respetar tanto los límites al poder de policía (razonabilidad, igualdad, legalidad, proporcionalidad), como también, de manera uniforme, las específicas exigencias de la legislación nacional y provincial en materia ambiental…La conformación de este “urbanismo ambientalizado” ... traduce el paso del derecho “de la ciudad” a un derecho “a la ciudad”, este último configurado por el deber de las colectividades (o autoridades) públicas de asegurar al conjunto de los habitantes de las ciudades las condiciones de vida y de hábitat que favorezcan la cohesión social y permitan la lucha contra la segregación y la exclusión…” (Leyes, 2014, p. 22).
Confirmada así y aceptada la legitimación a partir de la noción del derecho a la ciudad en el marco del derecho urbano sostenible, luego se analiza la cuestión de fondo y en ese punto el fallo convalida el uso privado de la calle en consideración de las particularidades del caso, de la zona y de la figura de la concesión de uso como mecanismo del derecho administrativo para permitir el uso restringido de la calle por parte de los vecinos del barrio cerrado, justificándolo también desde el hecho de que en la práctica tal uso privado no lesiona o ni imposibilitaba a los demás vecinos utilizar calles aledañas.
El Derecho a la Ciudad constituye un paradigma jurídico desde el cual cabe regular lo urbano en todos sus aspectos. Paralelamente viene a erguirse como un derecho fundamental que, aún en conformación y con regulación positiva pendiente, se sostiene en la dignidad humana como valor supremo. Involucra una gama de derechos que se enlazan en la construcción de ciudades inclusivas, equitativas, sostenibles y profundamente democráticas apoyados en la noción fundante de que los habitantes de la urbe “se deben apropiar” de ella para disfrutarla y usufructuarla para su desarrollo en plenitud.
Ahora bien, a la luz de las consideraciones expuestas, y a pesar de no estar contemplado en el orden positivo argentino a nivel nacional, hemos podido categorizar a este derecho como un verdadero derecho de incidencia colectiva (de los no listados en el art. 41 2do párrafo de la Constitución Nacional). Revistiendo tal carácter, sus afectaciones comportan verdaderos daños colectivos que pueden ser cometidos por sujetos públicos o privados. Por su parte, tal conceptualización habilita a los posibles afectados a la promoción y defensa jurisdiccional de sus derechos, por lo que la confirmación de la idea propuesta reviste un enorme impacto práctico.
Consideramos que los novedosos fallos brevemente descriptos constituyen un gran aporte al y del derecho a la ciudad, así como al derecho de daños. En efecto, en una de sus facetas el reconocimiento jurisprudencial del derecho a la ciudad viene a integrarse armónicamente con la temática de la tutela efectiva de los derechos de incidencia colectiva, y la necesidad de prevención y reparación de los daños colectivos.
También reviste significativa importancia la reciente Reforma Constitucional de la Provincia de Santa Fe mencionada a partir de la cual se elevó a rango supremo local este novedoso y trascendental derecho. Una vanguardista definición constitucional que seguramente se irá replicando en los diferentes cuerpos normativos en el país, tanto en el plano municipal, provincial como nacional.
Finalmente cabe precisar que la generalización del reconocimiento jurisprudencial que se vislumbra, con sus matices y particularidades, acompañada de las primeras reglas jurídicas que expresamente lo reconocen abre las puertas a la mayor y mejor efectivización de este derecho, aspecto que nos permite adelantar nuevas líneas de investigación en la materia con el objeto de precisar los contornos, alcances y efectos jurídicos prácticos que el Derecho a la Ciudad implica en este nuevo escenario.
